Seminar juridisering pensioensector 2019

IVP – Instituut voor Pensioeneducatie en Jones Day organiseerden het seminar:

“Juridisering van de pensioensector. Thema’s voor 2019″

Datum: woensdag 30 januari 2019

Locatie: Kantoor van Jones Day te Amsterdam op het Concertgebouwplein 20

Op deze pagina staat een kort verslag. De presentaties staan (ook) onderaan deze pagina.

DNB Bestuursthema’s voor pensioenfondsen in 2019 en het voorkomen van DNB-interventies. Voor de Presentatie klikt u HIER 

Vanuit De Nederlandsche Bank spraken toezichthouder-specialist Jan Nierop Msc CPL en senior legal counsel mr drs. Marion Gloudemans over verschillende aspecten van het toezicht van DNB op pensioenfondsen. Zij bespraken de thema’s van het pensioentoezicht voor 2019, interventie en handhaving. Zij gingen in dialoog met de aanwezigen en beantwoordden vragen.

 

 

Jones Day Workhop bestuurdersaansprakelijkheid  Voor de presentatie KLIKT U HIER

mr Irene Vermeeren-Keijzers, partner van Jones Day en verantwoordelijk voor de pensioenpraktijk, leidde een workshop over (bestuurders)aansprakelijkheid.

De laatste tijd zien we geleidelijke toename van aansprakelijkheidszaken in de pensioensector. Dit is ons inziens mede ingegeven door een toegenomen bewustwording over pensioen in Nederland in combinatie met de open normen in de pensioenwet. Open normen, zoals ‘beheerste en integere bedrijfsvoering’ of ‘evenwichtig’, geven immers aanleiding tot discussie over een al dan niet juiste invulling daarvan bij besluitvorming. De lat voor een succesvolle aansprakelijkstelling van (individuele) bestuurders van pensioenfondsen ligt echter wel hoog. Naast de vereiste toerekenbare fout, schade, causaal verband en relativiteit, dient er sprake te zijn van een ernstig verwijt door de bestuurders. Dat is een zware toets.

Er zijn twee vormen van bestuurdersaansprakelijkheid, te weten de interne en externe aansprakelijkheid. Onder interne bestuurdersaansprakelijkheid wordt verstaan de situatie waarbij een pensioenfonds een (oud) bestuurder persoonlijk aansprakelijk stelt voor de schade die het pensioenfonds heeft geleden als gevolg van onbehoorlijk taakvervulling door deze bestuurder, waarvan hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat een bestuurder van een stichting aansprakelijk kan worden gesteld en dat daarbij ook de norm van een ernstig verwijt geldt, is bevestigd in de behandelde Servatius-uitspraak uit 2013. Onder externe bestuurdersaansprakelijkheid wordt verstaan de situatie waarbij een derde partij, bijvoorbeeld een vereniging van gepensioneerden, de bestuurders van een pensioenfonds hoofdelijk aansprakelijk stellen voor een onrechtmatige daad. Ook hier moet sprake zijn van een toerekenbare fout, schade, causaal verband, relativiteit en ernstig verwijt door deze bestuurders.

We hebben geconcludeerd dat ter voorkoming van aansprakelijkheid het van groot belang is de bestuurlijke processen op orde te brengen. Dat wil zeggen inventariseer statutaire en externe goedkeuringsbevoegdheden, leg in een reglement of protocol vast hoe daarmee wordt omgegaan bij bestuursbesluiten of vertegenwoordigingshandelingen en documenteer dergelijke besluiten en handelingen goed. Als stelregel geldt: hoe groter of ongebruikelijker het project en hoe groter de financiële risico’s, hoe actiever het toezicht moet zijn.

Bestuurders en andere organen van een pensioenfonds vertrouwen voor deze gevallen meestal op hun aansprakelijkheidsverzekering. Zo’n D&O Insurance dekt in beginsel de verplichting tot schadevergoeding in geval van aansprakelijkheid, alsmede de kosten van verweer. In de praktijk blijkt echter dat in het bijzonder de kosten van verweer vrijwel nooit volledig worden gedekt. Daarnaast zijn gevallen van opzet en grove nalatigheid steevast (wettelijk) uitgesloten van dekking. Verzekeraars pogen dikwijls om dekking ook op andere gronden te ontzeggen, bijvoorbeeld vanwege te late melding. Let dus op vervaltermijnen in de polis. In geval bestuurders worden aangesproken, moet er rekening mee worden gehouden dat er naast de zaak tegen de eisende partij, vrijwel ook altijd een discussie met de verzekeraar ontstaat. Om die reden en in het bijzonder met het oog op de kosten van verweer, kan een (aanvullende) vrijwaring zeer nuttig zijn.
 
We kwamen tot de conclusie dat de lat voor bestuurdersaansprakelijkheid weliswaar hoog ligt, maar mocht het toch zover komen, een verzekering niet altijd een volledige dekking biedt. Een vrijwaring of een calamiteitenvoorziening, waaruit de eerste kosten kunnen worden gefinancierd , kan hiervoor soelaas bieden.
 
 

Het onderwerp “duurzaamheid” wint steeds meer terrein. In de financiële sector is bijvoorbeeld ESG een onderwerp dat als “duurzaam” wordt beschouwd. Hierbij letten institutionele beleggers zoals pensioenfondsen, verzekeraars en beleggingsfondsen bij hun beslissingen wat de gevolgen zijn voor milieu (Environment), maatschappij (Social) en bestuur (Governance). Daar komt de fiscaliteit bij, tax, “ESGT” dus eigenlijk.

 Pensioenfondsen

Pensioenfondsen hebben een beleggingsbeleid op basis waarvan zij hun vermogen verspreiden over verschillende beleggingscategorieën zoals aandelen (beursgenoteerde en private equity). Zij besteden het beleggen van de aandelenportefeuille uit aan vermogens- en fondsbeheerders die daarbij vaak de opdracht meekrijgen om actief als aandeelhouder invloed uit te oefenen op het bestuur van de bedrijven waarin zij beleggen. Dit is de “G” van ESG: Governance.

Steeds vaker is tevens een kwestie hoe een pensioenfonds denkt over de wereldwijde belastingplanning van de ondernemingen en beleggingsfondsen waarin zij beleggen. Sommige pensioenfondsen vinden het een aspect van duurzaamheid dat ondernemingen waarin zij beleggen, belasting betalen in de landen waar die ondernemingen actief zijn. Andere pensioenfondsen vinden het juist belangrijk dat ondernemingen hun belastingdruk wereldwijd efficiënt maar wel binnen de grenzen van de wet regelen: hoe minder belasting er wordt afgedragen die ten koste gaat van bedrijfswinst, hoe meer rendement er voor de aandeelhouders, waaronder de pensioenfondsen, resteert.

Welke positie over belastingdruk een pensioenfonds ook inneemt, het zou moeten nadenken over die positie en dat vervatten in een beleid. Vervolgens moet het, als een manier om proactief zijn reputatie te beschermen, dit fiscale beleggingsbeleid via de website en het bestuursverslag openbaar maken.

Bijvoorbeeld, als een pensioenfonds doet aan impactbeleggen en een infrastructuurproject financiert in zeg Mozambique, kan fiscaal efficient zijn dit via Mauritius te structureren, teneinde zoveel mogelijk geld in het infrastructuurproject te kunnen steken en impact in Mozambique te bereiken. Maar dit gaat wellicht ten koste van Mozambique’s belastingopbrengst. Wat is de juiste duurzaamheid keuze voor het pensioenfonds?

Beleggingsfondsen

Hierbij spelen twee ESGT aspecten:

• Vestigingsplaats van het beleggingsfonds; en

• structurering van de investeringen die het fonds doet.

Vaak en logischerwijs kiezen vermogensbeheerders een fiscaal efficiente vestigingsplaats en rechtsvorm voor hun fonds, bijvoorbeeld off-shore, zoals Cayman Islands, of binnen de EU, Luxemburg. Het doel is dat het fonds fiscaal neutraal is ten opzichte van directe investering zonder tussenkomst van een fonds. Daar is niets mis mee, maar deze landen staan typisch ook als “tax havens” bekend. Wat doet het pensioenfonds: participeren in het fonds of niet; of geeft de fondsmanager toe aan druk van het pensioenfonds en richt het een voor hem een Nederlands parallel-fonds op? Fiscale efficientie en geen extra kosten, of proberen enig risico op reputatieschade te vermijden.

Vergelijkbaar is de afweging bij het structureren van de investeringen door het fonds, fiscaal agressieve financiering gebruiken of niet. Is de fondsmanager bereidt te anticiperen op fiscale duurzaamheid regels die er aan komen, of is we houden ons aan de wet zoals die van tijd tot tijd geldt?

Conclusie

Zowel pensioenfondsen als vermogens- en fondsbeheerders kunnen hun reputatierisico beschermen als zij nadenken en beleid formuleren over belastingplanning. Dat is mogelijk een afweging tegen fiscale efficientie. Als niet alleen duurzaamheid zelf, maar ook reputatieschaderisico’s meespelen, dan is het zaak het fiscale beleid proactief kenbaar te maken, voorzien van argumenten. Dat is beter dan achteraf vanuit het beklaagdenbankje te moeten argumenteren. Terecht of onterecht, de schade aan de reputatie is dan al gedaan. Er zijn vele juridische en fiscale aspecten betrokken bij het opstellen van beleid inzake efficiënte belastingplanning en het is verstandig om specialisten te betrekken om mee te denken bij de totstandkoming en formulering van dat beleid.

Presentaties (klikt u op de desbetreffende titel om de presentatie te downloaden) :

DNB Bestuursthema’s voor pensioenfondsen in 2019 en het voorkomen van DNB-interventies

Jones Day Workhop bestuurdersaansprakelijkheid

Jones Day Workshop Keuze locatie van beleggingsfondsen en maatschappelijke verantwoord fiscaal beleggingsbeleid pensioenfondsen